GARANTISMO "BUONO" E GARANTISMO "CATTIVO"
[...] Da quando partecipo a questi incontri sulle intercettazioni telefoniche e su questo DDL, in particolare, ho la sensazione di trovarmi - e molti di voi lo ricorderanno - nel vecchio gioco dell'Oca, perché all'inizio, e sembrava che fossimo prossimi all'arrivo, avevamo una versione sconcertante, lontanissima dall'attuale disciplina in cui si parlava di gravi indizi di colpevolezza, la platea dei reati era drasticamente ridotta, segreto totale su tutto fino al termine delle indagini; poi, la svolta, quando ho avuto anche l'occasione e l'onore di partecipare ad una audizione in Commissione Giustizia, molte cose sono migliorate, ma alcune residuavano in materia di proroghe e di intercettazioni ambientali; oggi sono stati fatti ancora passi avanti, bisogna ovviamente riconoscerlo, anzi salutarli con favore, ma direi che nell'ottica del gioco dell'Oca sono passi indietro, cioè ci stiamo riavvicinando alla disciplina attuale, poi cercherò di motivare questa ultima, ove fossero approvati gli emendamenti Costa ed anche della Presidente Bongiorno, è sicuramente una versione più decente, ma ancora assolutamente insoddisfacente.
Se avremo un'altra occasione di incontro, e non ve lo auguro, ma me lo auguro, magari a Settembre per parlare ancora di questo DDL, auspicabilmente non ancora approvato, probabilmente staremmo a parlare di un Disegno di legge che parafrasa l'attuale testo del Codice di Procedura Penale, quindi molti brinderanno sicuramente allo scampato pericolo ed anche molti tra i presenti, con legittima soddisfazione, potranno certamente dire: "Molto è merito dell'opposizione incalzante e intransigente che abbiamo saputo mettere in campo, certamente".
Dal mio punto di vista e per la mia sensibilità in tutto questo c'è un ombra o qualcosa che, per lo meno, mi disturba molto e non da oggi, perché, come da molto tempo a questa parte e voi saprete datare molto meglio di me il dies a quo, qualcuno con poderosi spintoni di carattere mediatico è riuscito anche su questo tema ad accaparrare i posti migliori, i posti del garantismo, allora chi si oppone a questo DDL fatalmente finisce per apparire il giustizialista di turno, il reazionario, il conservatore, d'altra parte erano rimasti solo questi mediaticamente liberi ed uno si deve pur sedere!
Il mio timore, dunque, è che se questa riforma dovesse abortire, la versione mediatica sarà: "Abbiamo fatto tutto il possibile per innovare, per migliorare, per dare a questo Paese finalmente una disciplina in questa tematica, come vorremmo in tutte le altre, garantista, ma, ahimè, qualcuno (i soliti) ce lo hanno impedito!".
Questo mi dà fastidio, cioè vedere questi - certo - non disinteressati parvenu del garantismo ergersi a paladini della libertà dei cittadini, ebbene, è qualcosa che sopporto molto male e credo anche moltissimi dei presenti, garantisti da sempre.
Ricordo una frase che disse un generale russo al conte Paolucci, che partecipava alla Campagna di Russia del 1812: "Per lei la Russia è la divisa che ha deciso di indossare e che toglierà quando le garba, per me è la mia pelle!", ecco, per qualcuno - a dire tanto - è la divisa che ha scelto di indossare, per molti, che sono convintamente e culturalmente garantisti, il garantismo è qualcosa di cui non si può fare a meno e che è volutamente, intenzionalmente, sempre perseguito.
Bisogna, allora, forse, dopo averla magari un po' ripulita, riprendersi la bandiera del garantismo anche rispetto a questa legge, anche facendo vedere che, a parte la ripulitura da certe inaccettabili modifiche proposte, chi ha veramente a cuore i diritti fondamentali del cittadino, oltre che quelli della collettività, sta da una certa parte e, in generale, cominciando con il dire, con il ribadire, cosa ovvia, ma l'"ovvio" in certe stagioni è quasi rivoluzionario, che "garantista" è un sistema che predispone regole per evitare che si condanni un innocente, non per sottrarre alla condanna un colpevole e questa accezione è l'unica che consente di tutelare in pari modo la persona offesa, perché noi non abbiamo una cultura vittimologica, siamo molto indietro da questo punto di vista, ma, certo, se tuteliamo l'innocente e non il colpevole, tuteliamo anche la persona offesa.
DIFFERENZE TRA I DUE APPROCCI
Si coglie subito, allora, la differenza tra questi due approcci, perché chi è per il garantismo di tutti i lacci e laccioli che si possono interporre perché giustizia non si faccia, allora sì, coerentemente, anche quella soluzione procustiana del processo breve, quella sforbiciata per cui ad un certo punto si dice: "Rompete le righe, abbiamo scherzato!", è una soluzione garantista, non è il garantismo dell'imputato, è il garantismo dell'impunità, comunque è garantismo in quell'ottica, sempre per rimanere nel generale, poi cercherò di entrare nello specifico.
Qualcuno invece - e inviterei a riflettere su questo piccolo aspetto, anche se ovviamente siamo fuori dal seminato - che si adoperasse per evitare, come oggi è ancora possibile in Italia, che una persona sia condannata sulla base di una dichiarazione, poi divenuta irripetibile, resa alla Polizia, quando la difesa non ha mai avuto la possibilità di interpellare la fonte, cosa che ci ha comportato plurime condanne da parte della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, ebbene, questo è un garantismo che va nella direzione che ho detto, cioè evitare, dato che i rischi sarebbero molto alti in questo caso, magari rinunciare ad utilizzare del materiale probatorio per non rischiare - perché il rischio sarebbe consistente - di condannare un innocente.
Questo in generale, in particolare, cioè per il DDl che stiamo esaminando, bisognerebbe chiarire - trovando qualche via mediatica, qualche interstizio tra quelli lasciati ancora liberi - che ci si apposti allo stravolgimento della disciplina delle intercettazioni telefoniche non perché si è cupi reazionari, ma perché tre anni fa, solo tre anni fa, un'indagine conoscitiva del Senato all'unanimità - ripeto all'unanimità - in uno dei passaggi conclusivi diceva: "La nostra legislazione in materia di intercettazione telefonica non ha uguali nel mondo occidentale in termini di garanzie".
Ecco perché, salvo nei limiti che proverò a dire, non c'era bisogno, non c'è bisogno, anzi è necessario evitare che sia stravolta una disciplina che in larga misura è ancora valida e condivisibile.
Faccio soltanto un esempio - per non rimanere nel vago - del garantismo pretestuoso e garantismo vero, e questa volta sullo specifico: voi sapete meglio di me che c'è un limite già nell'attuale Codice, nella legislazione vigente, ma è ulteriormente innalzato nel Disegno di legge Alfano, all'utilizzazione delle intercettazioni telefoniche in procedimenti diversi, solo per alcuni reati gravissimi, solo in determinate condizioni, cioè che non sia stata dichiarata l'inutilizzabilità nel procedimento a quo.
Perché non mi convince sotto il profilo della pretesa tutela della privacy? Perché ho l'idea che nel bilanciamento fra esigenza di tutela dell'individuo, della sua riservatezza e della tutela della collettività, tanto migliore è il bilanciamento, quando più il sacrificio del primo diritto abbai comportato vantaggi consistenti della tutela e della sicurezza collettiva.
GLI INTERVENTI DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL' UOMO
Nella giurisprudenza americana questo è chiarissimo e lì si dice: "Più c'è vantaggio per la collettività, più si giustifica l'incidenza, la restrizione del diritto individuale", meno c'è e meno è giustificato, fino addirittura a dichiarare inutilizzabili i risultati.
Perché dico questo? Perché, a mio modo di vedere, se l'intercettazione originaria è legittima, ma prima bisogna essere sicurissimi che lo sia e adesso cercherò di essere più preciso, non vedo per quale ragione non si debba utilizzare il massimo grado, ormai il pregiudizio per il diritto individuale c'è stato, tanto vale che aumenti il beneficio per l'accertamento dei reati, non solo di quelli del procedimento in corso, ma anche degli altri reati.
Questo dal punto di vista del garantismo pretestuoso, cioè non c'è ragione.
Garantismo vero: bisognerebbe far qualcosa per dare seguito ad una pronuncia della Corte Europea, la Matterhorn contro Francia, in cui si dice che "l'imputato nel procedimento ad quem, quello in cui si utilizza l'intercettazione espletata in un altro procedimento, deve aver diritto di sindacare la legittimità di quelle intercettazioni".
La nostra disciplina, l'attuale e per fortuna ancora vigente, è una disciplina di tutto rispetto. Noi siamo condannati dalla Corte Europea per la ragionevole durata del processo, per gli atti irripetibili senza contraddittorio, che servono per condannare, per tantissime ragioni, ma in tema di intercettazioni pochissime volte, mentre l'Inghilterra tantissimo perché addirittura non aveva una legislazione in materia di intercettazioni, comunque questo è un settore in cui pochi hanno qualcosa da insegnarci.
SUGGERIMENTI PER LA MODIFICA DELL'ATTUALE DISCIPLINA
Due interventi forse sono necessari ed uno non "forse", ma sicuramente necessario, cioè per l'attuale disciplina è possibile - come sapete ovviamente - che con la caduta del segreto interno, cioè depositate le intercettazioni, si riconosca la divulgabilità delle stesse, cioè si equipara l'intercettazione a tutti gli altri atti di indagine non cogliendo la specificità dell'intercettazione che, essendo questa sorta di radar cieco, di idrovora di tutto ciò che incontra e che riesce a risucchiare, non è come una sommaria informazione testimoniale che è mirata al risultato, è qualcosa che raccoglie tutto e, quindi, prima di mettere nella disponibilità del mass media i risultati, bisogna purgarli di tutto ciò che con il processo non ha nulla a che fare.
Proprio, quindi, per le intercettazioni, solo per le intercettazioni o atti similari che presentano un'analoga problematica bisogna che il divieto di pubblicazione non cada con il segreto interno, cioè quando le parti possono conoscere, ma, come propone un emendamento del PD, solo quando sia già avvenuto lo stralcio, la selezione delle risultanze rilevanti rispetto a quelle che tali non sono e, a quel punto, cade soltanto con riguardo alle rilevanti, ma riguardo a quelle - e lo dirò in conclusione - non si deve perché non devono essere pubblicabili.
L'altro profilo sul quale, forse, era opportuno intervenire, e non perché la legislazione non sia da questo punto di vista, invece, ben costruita, ma perché le prassi per onesto riconoscimento da parte degli stessi protagonisti, PM e giudice per le indagini preliminari, talvolta è un pochettino disinvolta, sia nella concessione dell'autorizzazione ad intercettare, sia nelle proroghe a proseguire nelle intercettazioni, e lo dico perché nell'ansia delle indagini si può anche capire, però non per questo tollerare.
Nell'ansia delle indagini, infatti, la Polizia dice: "Abbiamo bisogno di fare queste intercettazioni", al che il PM risponde: "Se ne hai bisogno, lo chiedo al GIP", il GIP dice: "Se me lo chiede il PM, è opportuno che non mi prenda la responsabilità di negarglielo", insomma, così si è andati avanti, quindi si trattava non di cambiare i presupposti, come invece e malaccortamente si è fatto, perché più che "gravi indizi di reato e assoluta indispensabilità per la prosecuzione delle indagini", in cui persino quell'"assoluta" è di troppo, cosa si deve dire? Studiare dei congegni e dei meccanismi che facciano in modo da rendere più rigoroso e più affidabile la verifica della sussistenza dei presupposti.
Debbo dire che qualcosa nel Disegno di legge c'è, ad esempio quando si dice che la motivazione del giudice deve essere autonoma, in quanto adesso è invalsa quella prassi un po' discutibile della motivazione per relazione; ad esempio quando il PM deve trasmettere l'intero fascicolo in modo che il giudice possa operare consapevolmente e qualche altro aspetto che sicuramente è condivisibile, tutto il resto mi sembra veramente pretestuoso: si coglie l'occasione per mettere a punto qualche riforma del testo per introdurre ciò che sta veramente a cuore e che adesso, in rapida carrellata, cercherò di esprimere.
I presupposti, e su questo si è già soffermata l'On Ferranti, prima erano tanti, poi hanno rielaborato e moltiplicato in molti modi i presupposti per poter intercettare e ne è rimasto in piedi uno: non più soltanto gravi indizi di reato ed assoluta indispensabilità per la prosecuzione dell'indagine, ma anche il dato che l'intercettando sia a conoscenza dei fatti per cui si procede.
Questo, poi, è stato anche nell'emendamento Costa leggermente migliorato, forse la versione migliore è quella della Presidente Bongiorno quando dice: "Si può intercettare quando, sulla base di specifici atti di indagine, vi è fondato motivo di ritenere che siano a conoscenza dei fatti per i quali si procede o che possano (perché accortamente ha disgiunto questi due presupposti) fornire elementi utili ai fini della prosecuzione delle indagini".
Questa, dunque, è senz'altro la versione migliore, quindi ci dovremmo augurare che questa passi, ma è semplicemente la meno peggio, nel senso che il primo dei due presupposti: "Vi è fondato motivo di ritenere che siano a conoscenza dei fatti per i quali si procede", non si capisce per quale ragione ci si deve precludere la possibilità di ricorrere all'intercettazione telefonica se non si riesce a dimostrare che l'intercettato sia a conoscenza. Se noi sappiamo che una vittima di estorsione non parla, ma c'è un'estorsione in atto e probabilmente abbiamo saputo che ci si rivolgerà ai figli e sui telefonini dei figli avverrà la richiesta estorsiva e il figlio non sa nulla perché il genitore ha fatto in modo di tenerlo all'oscuro, a quel punto non si vede perché non si possa intercettare questa utenza.
Nei procedimenti contro ignoti, quasi sempre, significherebbe paralizzare le indagini.
Ma anche l'altro che sembrerebbe effettivamente il presupposto più accettabile, cioè: "che possano fornire elementi utili ai fini della prosecuzione delle indagini", ebbene, qui vorrei dire a voi legislatori, e vedo che nelle menti del PD questa preoccupazione è sostanzialmente tenuta presente, che, quando si legifera, anche le parole inutili sono parole sbagliate, non solo quelle già sbagliate, ma quelle ridondanti costituiscono un difetto, non un pleonasmo della tecnica legislativa, perché quando si dice: "Si può intercettare quando le persone da intercettare possono fornire elementi utili ai fini della prosecuzione delle indagini . . .", scusate, ma non è ancora così , cioè che "per intercettare ci vogliono gravi indizi di reato e l'assoluta indispensabilità per la prosecuzione"? Che cosa vuol dire che queste persone devono poter fornire "elementi utili per le indagini"?
E' ovvio che, se chiedo un'intercettazione, è perché penso che i soggetti che intercetterò nella loro conversazione daranno dei risultati. Ma se io scrivo così: "Va bene, tutto sommato potrebbe non essere un gran danno!", no, perché siccome questi due elementi - e questo ricorrerà anche in altri passaggi del DDL - devono coesistere, cioè ci deve essere l'assoluta indispensabilità per la prosecuzione e che l'intercettando possa fornire elementi utili, allora fatalmente questo secondo requisito sminuisce il primo, nel senso che, se il legislatore ha avuto bisogno di precisare che deve fornire elementi utili, ciò vuol dire che l'assoluta indispensabilità non mira necessariamente ad ottenere elementi, perché sarebbe veramente il colmo!
Non so se sono stato veramente chiaro, comunque il presupposto ovvio è che la persona di cui cerchiamo di captare la conversazione sia idonea a fornire un contributo utile rischia di comprimere e di ridurre inammissibilmente la portata del primo presupposto, quello fondamentale dell'assoluta indispensabilità per le indagini.
ECCO COME IL PD HA TENTATO DI MIGLIORARE IL DDL
Oltre Atlantico, però da questo punto di vista sono piuttosto rassicurato dalla direzione giusta che hanno preso gli emendamenti del Gruppo PD, perché mi pare che vadano alla ricerca, non facile peraltro, ma, se proprio qualcosa si deve fare, è quello di rendere più rigorosi e più rispettati questi due requisiti dei gravi indizi e della assoluta indispensabilità, comunque dicevo che negli Stati Uniti, che pure hanno questa clausola del last resort, l'ultima risorsa deve essere l'intercettazione, che deve essere l'estrema ratio, l'ultima spiaggia, si obbliga l'inquirente.
E si potrebbe lavorare anche su questi spunti, poi ovviamente adattandoli alle nostre sensibilità, alle nostre scelte di carattere culturale, però ad esempio mi sono annotato alcune indicazioni che è tenuto a dare l'organo inquirente per ottenere il disco verde alle intercettazioni: ha l'onere di indicare gli atti infruttuosi che ha già sperimentato per ottenere il disco verde alle intercettazioni; ha l'onere di indicare gli atti infruttuosi che ha già sperimentato per ottenere quegli stessi risultati, perché se deve essere assolutamente indispensabile, noi intendiamo infungibile con altri strumenti di indagini, perché altrimenti, siccome gli altri sono meno invasivi della privacy, bisognerebbe privilegiarli, allora o indicare gli atti infruttuosi già sperimentati o spiegare perché le alternative - dicono - sono destinate al fallimento o pericolose per l'inquirente o per gli agenti che devono operare; devono precisare il periodo di tempo delle intercettazioni ritenuto necessario e debbono precisare - e questo è un aspetto che mi sembra abbastanza interessante - se bisogna sospendere l'intercettazione non appena si è ottenuto il contributo che si cercava, oppure se c'è una ragione per mantenerla attiva, nonostante si siano già acquisiti quegli elementi.
VIDEOREGISTRAZIONI: DISTINGUERE TRA DIVERSI TIPI DI RIPRESE
Procedo schematicamente, per flash: videoregistrazioni. Stando agli emendamenti ultimi, c'è stata questa piratesca soppressione da parte del Pdl, sempre meglio dell'inserimento, come era stato proposto nella prima versione, però a me convince - e non lo dico per la sede in cui mi trovo - la direzione che ha preso la parte propositiva del contributo del PD, cioè bisogna tornare a distinguere e disciplinare, perché hanno una loro specificità, le riprese visive a contenuto comunicativo e quelle a contenuto non comunicativo, anche perché qui c'è una Corte Costituzionale del 2002, la n.135, che invita il legislatore a farsi carico di questo problema.
TABULATI: NECESSARI LIMITI PIÙ BLANDI
Tabulati. Sappiamo che nell'ultimo emendamento i tabulati hanno fatto un passetto indietro, cioè era necessario rivolgersi per avere l'autorizzazione ad acquisirli al Tribunale distrettuale, adesso è sufficiente rivolgersi al GIP. Certamente la soluzione è migliorativa, ma avrei dei dubbi sull'opportunità di accontentarsi di questo male minore, anche perché questa che è una versione migliorativa, perché poi siamo costretti a misurarci su quello che ci è offerto. Siccome si parte malissimo, si dice che, se diventa male, già è qualcosa, ma questa versione migliorativa oggi significherebbe usare per i tabulati esattamente lo stesso trattamento che usiamo per le intercettazioni: rivolgersi al GIP ed ottenerle sulla base degli stessi presupposti.
E' un'equiparazione, e lo ha spiegato benissimo il Prof. Pace, che non ha giustificazione, comunque, se anche si volesse richiedere l'autorizzazione giurisdizionale per l'acquisizione dei tabulati e non accontentarsi, come in qualsiasi altro Paese, di un provvedimento motivato dell'Autorità inquirente, almeno deve essere chiaro che i presupposti per ottenere un tabulato devono essere non limitati rispetto a tipologie di reati e molto più blandi rispetto a quelli per ottenere un'intercettazione, anche perché altrimenti ci sarebbe un'irragionevolezza non comprensibile.
Sul Tribunale distrettuale mi riservo di dire qualcosa tra poco.
INTERCETTAZIONI AMBIENTALI, NEL DDL INACCETTABILI LIMITAZIONI
Ho piacere di parlare di questo perché qui non sono d'accordo con quella che è la soluzione che mi sembra di aver capito e verso cui è orientato il Gruppo PD.
C'è già una discutibile soluzione nella disciplina vigente: come sapete, l'intercettazione ambientale è soggetta alle regole di qualsiasi altra intercettazione, a meno che non avvenga nel domicilio, nel qual caso si chiede che in quel domicilio si stia svolgendo l'attività criminosa, cioè la flagranza.
E' un requisito, ed io non mi stancherò di ripeterlo fino a quando non troverò obiezioni che mi convincono, assolutamente illogico! Non c'è nessuna ragione per prevedere che intanto si possa intercettare in un domicilio, in quanto vi si stia svolgendo attività criminosa, che tra l'altro dovremmo intendere - anche se il legislatore non lo dice - la stessa per cui si sta procedendo, non è che se procediamo per omicidio, lì si stanno contraffacendo delle borsette griffate e possiamo andare lì ad intercettare nel domicilio perché si sta commettendo un reato qualsiasi, deve essere lo stesso per cui si sta procedendo, allora questo significa limitare le intercettazioni ambientali ai reati permanenti e non c'è una ragione al mondo perché questo debba essere previsto.
E, per contro, si esclude lo strumento in situazioni in cui si manifesterebbe particolarmente prezioso. Se, ad esempio, in qualsiasi modo, perché ho intercettato un pizzino o un documento o un'altra chiacchierata, etc., io dovessi sapere che Tizio dà un appuntamento a Caio, dicendo: "Vieni a casa mia perché ti spiego come si fa, adesso che ho avuto delle informazioni, ad ottenere un appalto facile", oppure una casa pagata a metà prezzo, senza sapere chi ci paga l'altra metà, ebbene, noi, sapendo questo, non possiamo intercettare in quella casa, perché non si sta commettendo un reato, soprattutto se questa persona spiega soltanto quello che ha saputo da altri dicendo: "Adesso ci inseriremo anche noi!", ma non è uno dei complici e non vedo la ragione.
Questa, che è già una disciplina molto, molto discutibile, il legislatore è riuscita a peggiorarla: c'era una pessima soluzione nell'impianto originale del PdL che diceva: "Per tutte le ambientali ci vuole la flagranza del reato", adesso è migliorata senz'altro, ma è rimasta fortemente discutibile anche nella versione Costa, la 266, comma 2°, che, comunque, dovrebbe suonare così: "Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti solo se vi è fondato motivo di ritenere che nei luoghi, ove è disposta, si stia svolgendo attività criminosa", cioè l'impianto iniziale: per tutte le ambientali ci deve essere flagranza di reato, poi però si sono accorti che effettivamente questa è impresentabile come soluzione e si è introdotta questa deroga che - e non siamo poi così sprovveduti - sostanzialmente sarà la regola: "Tuttavia, qualora dalle indagini svolte emerga che l'intercettazione potrebbe consentire l'acquisizione di elementi fondamentali per l'accertamento del reato per cui si procede e la stessa debba essere eseguita in luoghi diversi dal 614 (cioè dal domicilio), l'intercettazione è consentita anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo attività criminosa".
In sostanza, quando si ritiene di poter acquisire elementi fondamentali per l'accertamento del reato, salvo che per le domiciliari, si può procedere come si procede adesso; per le domiciliari, come adesso, è richiesta ancora la flagranza.
Non sta cambiando quasi niente, questo è il gioco delle Tre carte, anzi, sta peggiorando: innanzitutto è una soluzione farisaica, perché si pone una regola, la si dà per scontato che la prassi adotterà la deroga, perché qual è quel Pubblico Ministero che non proverà a dire: "Io sono certo di acquisire elementi fondamentali, quindi non ho bisogno di dimostrare la flagranza del reato, datemi questa ambientale nel bar ... ", tanto per fare un esempio, e questo già dovrebbe farci prendere le distanze da una soluzione di questo tipo.
Poi, e qui torno al rilievo che facevo poc'anzi, secondo me, è peggiorativa della soluzione attuale perché, quando si dice: "L'intercettazione potrebbe consentire l'acquisizione di elementi fondamentali per l'accertamento del reato", e questa espressione è utilizzata anche in tema di proroghe straordinarie, questi elementi fondamentali per l'accertamento del reato non sono già inclusi nella "assoluta indispensabilità per la prosecuzione delle indagini"?
Questo prevedere, secondo me, in via eccezionale: "Se riesci a dimostrare che . . , ti consento di intercettare un colloquio tra presenti, anche senza la flagranza del reato" significa che questo è qualcosa di eccezionale, di norma si intercetta per molto meno.
E' questo il messaggio che mi sembra persino pericoloso, quindi c'è un'assoluta indispensabilità per la prosecuzione delle indagini che non punta ad acquisire elementi fondamentali per l'accertamento del reato, perché questa assoluta indispensabilità è già il requisito richiesto per tutte le intercettazioni, quindi anche per le ambientali.
Se per le ambientali chiediamo qualcosa che sembra in più, cioè gli elementi fondamentali per l'accertamento, evidentemente il primo requisito non puntava a questo e sarebbe grave, perché l'intercettazione - ed io non sono per la limitazione dello strumento intercettativi che è prezioso - deve essere riservato proprio all'obiettivo di acquisire gli elementi fondamentali, non per avere un riscontrino o mettere a fuoco qualche aspetto secondario, ma deve servire in maniera indispensabile e non fungibile per accertare i reati.
Riguardo alle ambientali, dunque, io sarei per una soluzione così articolata: le extra domiciliari debbono rispondere ai requisiti normali, ai presupposti per le intercettazioni previsti in via generale; per le domiciliari, invece della flagranza del reato, io sarei favorevole a richiedere che sussistano specifici elementi, in base ai quali l'Autorità inquirente può chiedere all'Autorità giurisdizionale un'intercettazione ambientale e domiciliare, dimostrando - in base a questi specifici elementi - che solo lì può ottenere quei risultati, quelle informazioni, captare quelle conversazioni che sono indispensabili, cioè un requisito di doppia indispensabilità.
Un inquirente, quando mette mano al suo armamentario investigativo, deve procedere in questo modo, ovviamente nella mia ottica, nella mia proposta di soluzione: intanto può orientarsi verso l'intercettazione in quanto pensa ed è in grado di dimostrare che tutti gli altri strumenti non siano in grado di portare allo stesso risultato: indispensabilità, infungibilità, insurrogabilità.
Secondo passaggio per le domiciliari: una volta scelta l'intercettazione, può chiedere l'intercettazione ambientale e domiciliare quando riesce a dimostrare che tra tutte le intercettazioni, le ambientali nel bar, le intercettazioni telefoniche, etc., solo questa è in grado di far ottenere dei risultati.
Nell'esempio che avevo fatto prima: "Viene a casa mia perché ti dirò come funziona il sistema del malaffare . . .etc., ", io so che è solo lì, perché questo non parla fuori, ma la persona che ormai si è abituata a muoversi in certi contesti può dire: "No, né per telefono, né per telefonino", ma gli è stato mandato un bigliettino di cui casualmente siamo venuti a conoscenza, a quel punto il Pubblico Ministero può dire: "Io non ricorro a strumenti meno invasivi perché sarebbero inutili, solo lì posso ottenere quel risultato".
PROROGHE: INDISPENSABILI ALTRI INTERVENTI MIGLIORATIVI
Fortunatamente è stata superata l'indecente disciplina del Senato, perché era proprio indecente, perché era disciplinata per segmenti: ogni segmento aveva una sua disciplina, per ottenere i primi 15 giorni bisognava che permanessero i presupposti iniziali; per gli altri 15 che, in base agli elementi già raccolti, si dimostrasse che . . . ; per gli altri 15 che si riuscisse a prevenire - udite, udite, a proposito di garantismo - la commissione di altri reati, ovviamente incostituzionale perché "altri reati" presuppone che, intercettando, l'imputato abbia già commesso quello per cui si procede, insomma, una disciplina che era una palese giuridicolaggine, mi si passi il termine, per cui uno poteva ottenere la proroga dai 45 ai 60 giorni in base a dei presupposti che non gli avrebbero consentito di ottenerla immediatamente prima, cosa veramente assurda.
Anche in questo caso non si può non riconoscere l'intervento migliorativo nell'emendamento PdL, nell'emendamento Costa, ma certamente non soddisfacente, cioè si dice, molto più plausibilmente: "Il Decreto del Pubblico Ministero che dispone intercettazioni indica modalità e durata, tale durata non può superarre i 30 giorni, ma può essere prorogata dal Tribunale con Decreto motivato per periodi successivi di 15 giorni, fino ad un massimo di tre volte, qualora permangano i presupposti indicati nel comma 1°."
E queste sono le proroghe cosiddette ordinarie, i famosi 75 giorni e qui uno si aspetta un salto qualitativo perché, poi, questo era forse uno dei settori dove intervenire, le proroghe si concedono troppo facilmente, quindi si chiedeva sempre un quid pluris, man mano che si andava avanti, ma comunque questo salto qualitativo si risolverebbe nel: "Tuttavia quando dalle indagini emerge che dalle intercettazioni, di cui al comma 1°, possono consentire l'acquisizione di elementi fondamentali - e torna la locuzione - per l'accertamento del reato per cui si procede (e sono scaduti i termini), il Pubblico Ministero può richiedere al Tribunale ulteriori proroghe per periodi successivi di 15 giorni."
Per le prime proroghe ordinarie, ed è la disciplina attuale, se permangono i presupposti di gravità degli indizi del reato e assoluta indispensabilità, questa è l'anticamera per la concessione in via quasi automatica; poi si dice: "dopo i 75 giorni solo per acquisire elementi fondamentali", allora fino ad allora si è agito per acquisire elementi secondari, marginali? E vi risparmio la solita osservazione.
Qui, invece, bisognerebbe cercare di intervenire perché nella prassi ci sono troppi automatismi e allora, forse, si potrebbe prevedere sotto il profilo dei presupposti che almeno in quello spartiacque, poi uno lo colloca dove crede, questa è una scelta politica, tra proroghe ordinarie e proroghe straordinarie, cioè quando, per la sensibilità di una certa collettività, si sta andando eccezionalmente oltre il consentito nell'invasione della privacy, si potrebbe chiedere che da un certo momento in poi il Pubblico Ministero debba dimostrare: 1) perché il tempo precedente non è stato sufficiente ad ottenere i risultati soddisfacenti che, quando ha chiesto l'intercettazione, sembravano invece particolarmente prossimi; 2) in base a quali elementi specifici è in grado di pronosticare che la proroga che si accinge a chiedere consentirà di acquisire questi elementi soddisfacenti, che sono mancati nella prima fase.
IL PARERE DEL PROF.GIOSTRA SULLA COLLEGIALITÀ DEL TRIBUNALE
E poi, e qui mi ricollego al discorso del Tribunale collegiale, ma questa è ovviamente una personalissima opinione, potrebbe essere un'idea quella di aumentare qui il tasso di garanzia anche da un punto di vista soggettivo ed impiegare - qui sì - la collegialità del Tribunale, cioè d'accordissimo con la impraticabilità della soluzione Tribunale collegiale per la prima autorizzazione e per le proroghe, però potrebbe essere un buon segnale quando il Pubblico Ministero si spinge oltre un certo termine, normalmente fisiologico, a dire: "Va bene per questa, anche perché c'è tutto il tempo per poterlo fare", non è l'urgenza della prima applicazione, è un momento successivo in cui già deve aver maturato l'accusa e deve aver acquisito elementi per poter fare richieste più consapevoli, etc., si rivolge ad un organo collegiale con un duplice vantaggio, secondo me, innanzitutto della maggiore ponderazione che una collegialità comunque assicura, certo, ma sarebbe veramente esagerata, impraticabile e ingestibile, ma soprattutto potremmo avere, a costo minimo ed a massimo beneficio, secondo me, quasi lo stesso effetto della collegialità, invece irrealizzabile fin dall'inizio e in questo senso, cioè che la sola prospettiva di avere un giudice collegiale che poi controllerà potrebbe dissuadere il PM richiedente ed il GIP concedente, in prima battuta, da comportamenti disinvolti, perché quel Tribunale collegiale si pronuncerà sulla proroga eccezionale, ma fatalmente riguarderà tutto il già stato, dicendo: "Ma qui non si doveva neppure partire!" e nel suo provvedimento potrebbe censurare una certa condotta.
Io ricordo che, quando è entrato in vigore il Tribunale del riesame, alcuni miei colleghi, alcuni componenti di una certa Commissione dicevano:"Ma non ne sta annullando tanti di provvedimenti restrittivi della libertà personale" e l'obiezione che si fece, anche statisticamente, fu questa: "Non ne annulla tanti, ma ne vengono chiesti anche molto meno nella sola prospettiva che c'è poi un controllo collegiale giurisdizionale".
DIVIETO DI PUBBLICAZIONE: ELIMINARE LE STRUMENTALIZZAZIONI
Nel divieto di pubblicazione il nostro impegno riformistico si collocava facilmente fra Scilla e Cariddi, le due pronunce della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo: quella del 2003, sentenza Craxi, e quella del 2007, sentenza Dupuis contro Francia.
Quella di Craxi ci ha insegnato che non è legittimo divulgare informazioni processualmente irrilevanti, cioè di Bettino Craxi potevate divulgare tutto quello che credevate, quando era dimostrata la pertinenza con le indagini, e non fatti riservati a privati; nella vicenda Dupuis si trattava di pubblicazioni di intercettazioni illecite nel libro "Le orecchie del Presidente", perché erano state fatte all'Eliseo intercettazioni molto abusive ed i giornalisti le avevano pubblicate, ma era un personaggio pubblico, quindi c'era una rilevanza che giustificava la pubblicazione, allora bastava collocarsi, basta collocarsi.
D'altra parte, il Disegno Mastella ha approvato anche questo, con 7 astensioni, non tanto tempo fa: prevedere un'udienza stralcio e, come poi ricordava anche l'On. Ferranti, poco fa, prevedere - come proposta adesso del PD - che il divieto di pubblicazione si estenda fino all'udienza stralcio, poi non c'è ragione per mantenerlo.
Ora, invece, si è mal congeniata la prima garanzia, l'udienza stralcio, e si è strumentalizzato il divieto.
GARANZIA DELLO STRALCIO A TUTELA DELL'INDAGATO
Qui avevo segnalato un breve contributo che ho potuto dare in sede di audizione, non hanno ritenuto di raccoglierlo ma, a mio modo di vedere, se non prendo un abbaglio, ed è probabile, c'è una svista che oltretutto credo sia tale ma, se fosse intenzionale, tradisce chiaramente la pretestuosità quasi dell'intero Disegno legislativo, comunque si dice al momento della selezione ciò che è rilevante da quello che non lo è: "E' sempre vietata la trascrizione delle parti di conversazioni riguardanti esclusivamente - è stato aggiunto - fatti, circostanze e persone estranei alle indagini, il Tribunale in ogni caso dispone . . . ", etc..
Fatti, dunque, circostanze e persone estranee alle indagini. Questo significa che questi elementi devono ricorrere congiuntamente e significa anche che questa norma, se non leggo male, non tutela le persone non estranee alle indagini, cioè l'imputato, l'indagato, la persona offesa, gli intranei, perché richiedere l'estraneità della persona alle indagini? Quello che interessa non è che il soggetto sia estraneo, ma che la notizia sia intranea o estranea al processo. Poi ci mancherebbe altro dover distinguere fra soggetti, anzi, a maggior ragione bisognerebbe tutelare l'imputato e la persona offesa, che hanno anche il coinvolgimento processuale.
Non c'è nessun motivo per aggiungere questo "persone estranee", basta dire "circostanze estranee", "fatti estranei alle indagini".
Lo spartiacque è tra le notizie, non tra i soggetti, e questo per quanto riguarda l'infelice disposizione con cui sono riusciti a rovinare una delle poche cose buone, questa dell'udienza stralcio, che peraltro avevano preso anche da esperienze precedenti.
Per quanto riguarda il divieto di pubblicazione che, dal mio punto di vista, dovrebbe permanere soltanto fino a questa udienza stralcio, invece si è strumentalizzata l'esigenza per prolungarlo fino all'udienza preliminare.
Divieto di pubblicare, dunque, i risultati anche dopo che si è stabilito quali sono i rilevanti rispetto agli irrilevanti, cioè prima si manda nel caveau giudiziario tutti gli irrilevanti, si rimane con i rilevanti, li si trascrive e si dice: "Adesso, però, non li potete pubblicare ugualmente", e fino all'udienza preliminare che nel nostro sistema, attuale, significa anni.
Questa è una scelta irragionevole e incostituzionale perché, per comprimere un diritto di cronaca, bisogna dimostrare che si ha l'esigenza di una proporzionale tutela e di un interesse costituzionale confliggente, cioè antagonista.
Qui non si capisce bene quale possa essere, probabilmente si proverà a dire che si tutela la riservatezza della persona. Ma la cosa che rende irragionevole questa scelta, assolutamente irragionevole, sempre ovviamente dal mio punto di vista, è che non si riesce a capire per quale ragione una stessa notizia, la medesima notizia sulle inclinazioni sessuali, sulle abitudini alimentari, sulle malattie, insomma una medesima notizia privata e rilevante per il processo, se contenuta in un documento sequestrato, quindi in una lettera, in una sommaria informazione testimoniale, in qualsiasi altro atto d'indagine, è liberamente pubblicabile, se invece è finita nelle maglie di un'intercettazione, da lì non può uscire.
Se poi uno vuole distinguere, ad essere proprio rigorosi, l'intercettazione da tutti gli altri atti, semmai la logica dovrebbe essere - e guardate tante volte i paradossi - rovesciata, perché mentre gli altri atti di indagine fisiologicamente debbono rimanere segreti anche nel dibattimento, in quanto vanno nel fascicolo del Pubblico Ministero e potrebbero, se non usati, rimanere nell'ombra, allora uno potrebbe dire che c'è la speranza che sia tutelato sempre il soggetto, con le intercettazioni si è sicuri che va nel fascicolo del dibattimento e che saranno pubblicati, quindi si tratta di tutelare a tempo e solo per le intercettazioni la riservatezza.
A me sembra che questo cono d'ombra nella cronaca giudiziaria sia davvero inspiegabile, o meglio, forse è spiegabile e la spiegazione mi è sembrato di rintracciarla in una Circolare del Ministro Mancini del 1876, dove ho letto, anzi riletto perché fa un po' più "cultura", ma mi è capitato di leggere tutto casualmente, per la verità: "La stampa libera non è soltanto un diritto dei cittadini, ma è bensì condizione essenziale di vita dei liberi reggimenti. I governi fiacchi con ogni studio la restringono per diffidenza e paura; i governi forti la rispettano e ne traggono profitto".